Несовершенство законодательства о токенах и криптовалютах еще можно исправить с принятием доработанных законопроектов «О цифровых финансовых активах» и «О краудфандинге»

На прошлой неделе в РЭУ имени Г.В. Плеханова состоялось заседание Комиссии по правовому обеспечению цифровой экономики при Московском отделении Ассоциации юристов России. Члены Комиссии, представители государственных органов, бизнеса и научного сообщества обсудили проблемы и перспективы законодательного регулирования цифровых финансовых активов в России. В частности, обсуждались принятые Государственной Думой в первом чтении законопроекты «О цифровых финансовых активах» и «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ» («О краудфандинге»). Недавно был также изменен Гражданский кодекс, в который ввели «цифровые права» на блокчейн-токены.

Эксперты Комиссии считают изменения Гражданского кодекса оправданными на практике: теперь владельцы криптоактивов получили защиту в судах, а на соответствующие операции перестала косо смотреть прокуратура. Так, на поправки даже до их принятия ссылался суд апелляционной инстанции в знаковом банкротном «Деле Царькова», а недавно прокуратура Омской области, апеллируя к тем же поправкам, отозвала свой иск против ресурса bestchange.ru. Таким образом, изменения в ГК РФ о «цифровых правах» (при всей их неоднозначности) уже принесли определенную пользу обществу.

«Тем не менее, изменения в ГК РФ не совершенны», отметил председатель Комиссии, управляющий партнер юридической компании «ЭБР» Александр Журавлев. Он напомнил о претензиях к закону, которые неоднократно предъявлял Совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ, а также отраслевые эксперты. Журавлев считает, что несовершенство изменений в ГК все еще можно исправить принятием специальных законопроектов, если сейчас их грамотно доработать, учтя все возникающие риски: например, в текущей редакции законопроекты никак не регулируют куплю-продажу криптоактивов физическими лицами без посредников (бирж, обменников).

Участники заседания определили слабые стороны законопроектов «О цифровых финансовых активах» и «О краудфандинге» и предложили изменения:

1. Отмечено, что законопроекты устанавливают правовой режим отдельного вида токенов (security tokens), оставляя за рамками вопросы регулирования криптовалют. Да, внутри информационной системы допускается возможность использования собственных «цифровых операционных знаков», но только если это разрешает Банк России. «Законодатель, похоже, решил устраниться от регулирования криптовалюты, окончательно определив ее в число спекулятивных инструментов. Это не так», – заверяет член Комиссии, советник практики IP & IT юридической фирмы «Tomashevskaya & Partners», к.ю.н. Роман Янковский. Законопроекты также не дают ответа, что делать с иностранными криптоактивами. Между тем, криптовалюта легализована во многих развитых странах, биткоин принимают в оплату мировые IT-гиганты вроде Microsoft и Amazon. Предложенное в этой части регулирование, по мнению Комиссии, не отвечает реалиям рынка и препятствует полноценному применению новых технологий.
2. Терминология законопроектов не согласована: например, согласно проекту закона «О краудфандинге», инвестиции в цифровые права делятся на инвестиции в цифровые финансовые активы и инвестиции в цифровые права утилитарного назначения. Понятие «цифровой финансовый актив» отсылает к соответствующему законопроекту, но там мы не найдем четкого определения или описания видов цифровых финансовых активов. В результате возникает риск, что определенные виды цифровых прав (Utility-токены) могут быть квалифицированы как цифровые финансовые активы и, соответственно, эмитент таких прав будет признан нарушителем закона.
3. Как отметил член Комиссии, заместитель генерального директора по правовым вопросам и технологиям компании «Синерджи Ресерч Групп» Петр Лялин, законопроект о краудфандинге неоправданно ограничивает возможности физических лиц по использованию краудфандинговых платформ: созданию творческих произведений, организации уборки и благоустройства, разработке программ и т. п. Сейчас в таких проектах участвуют в основном физлица, и их деятельность после принятия законопроекта может трактоваться как незаконная. Лялин подчеркнул, что в законопроект необходимо внести уточнение по кругу лиц, которые вправе привлекать инвестиции на крауд- платформах, по целям инвестиционных проектов, а также определить позицию законодателя в отношении некоммерческих проектов.
4. Эксперты также предложили увеличить предельную сумму инвестиций в цифровые активы: сейчас для граждан она составляет 600 000 рублей в год, предлагается увеличить ее вдвое, при этом установив ограничение только для «инвестиций в обороте». «Таким образом предоставляется возможность гражданам продолжать осуществление инвестиций после возврата капитала», – подчеркнула член Комиссии, старший юрист, Клиффорд Чанс СНГ Лимитед Екатерина Ларенс.
5. Говоря о видах и определениях технологии блокчейн, используемые в законопроектах, Елена Гультяева, член Комиссии, вице-президент, руководитель правового комитета РАКИБ, отметила, что введение централизованного посредника (оператора информационной системы) создаст угрозу для безопасности блокчейн-системы и ее работоспособности, поскольку целостность информации, в первую очередь, обеспечивается технологическими и программными методами, а оператор сможет непосредственно влиять на систему, в том числе, прекратить ее функционирование.
6. Законопроекты не регулируют отношения в рамках децентрализованных публичных распределенных информационных систем и созданных на их основе цифровых продуктов. Сейчас они предусматривают возможность создания только приватных (непубличных) распределенных информационных систем. По мнению экспертов Комиссии, отсутствие в данных законопроектах признаков децентрализованных систем во взаимосвязи с нормой о цифровых правах (ст. 141.1 ГК РФ) создаст условия для признания незаконными сделок с цифровыми продуктами на основе децентрализованных публичных информационных систем.
7. Многие нормы рассматриваемых законопроектов – бланкетные (отсылочные) и требуют дополнительного принятия Банком России специальных актов. По мнению Комиссии, регулятору следует привлекать к консультативной работе представителей научного сообщества, практикующих юристов, общественных организаций, отечественных и зарубежных предпринимателей, а также общественные организации для совместного формирования и гласного обсуждения будущих нормативных актов.
8. Эксперты Комиссия также предлагают Банку России рассмотреть возможность проведения консультаций по вопросам применения существующих законов в отношении конкретных случаев, (аналогично Швейцарии, Сингапуру, Великобритании и другим странам). Будет полезной публикация отчетов по обобщению практики (аналогично тому, как это делает FINMA, Швейцария). Мария Аграновская – адвокат, управляющий партнер GRAD, считает, что это сделает комфортней деятельность участников рынка и позволит им иметь точное представление о правилах игры.
9. В законопроектах не предусмотрена возможность работы с иностранными инвесторами через зарубежные банковские счета. Это ограничивает возможности привлечения инвестиций в РФ, а также использования привычного зарубежным юристам инструментария.
10. Говоря о проблемах законопроекта о ЦФА для налоговых целей, член Комиссии, партнер «Taxology» Михаил Успенский отметил, что ключевой проблемой остается вопрос кросс-курса, поскольку хозяйственные операции должны отражаться в налоговом и бухгалтерском учете в национальной валюте. Ошибочно полагать, что тема блокчейна и криптовалют потеряла свою актуальность. Напротив, все движется своим чередом: курс биткоина драматически упал, ажиотаж прошел, смыв с горизонта многих откровенных мошенников и авантюристов, отрасль прошла процесс первичного самоочищения и готова двигаться дальше. В глобальном масштабе отрасль, по мнению Успенского, заметно встрепенётся и оживет в ближайшем времени в свете так называемого ICO 2.0 – IEO (initial exchange offering), то есть благодаря выпуску токенов на площадках криптобирж.
11. Несомненно, новый вид активов и их оборот несет не только новые возможности, но и новые риски – в первую очередь, связанные с киберпреступлениями. По оценкам Ledger в 2018 году ежедневные потери криптобирж от взломов составляют примерно 2,7 млн. долларов – это эквивалентно потерям 64 млрд. рублей мирового рынка криптоиндустрии в год. По мнению члена Комиссии, управляющего директора юридического департамента АО «Группа Ренессанс Страхование» Павла Лавренкова, одним из способов снижения кибер-рисков и повышения привлекательности всех видов инвестирования в обороте цифровых активов является страхование. Он отметил, что в этом вопросе России следует ориентироваться на опыт зарубежных коллег. Так, например, в США фиатные активы, участвующие в обороте криптобирж, застрахованы в рамках системы FDIC (Federal Deposit Insurance Corporation) – аналог системы страхования вкладов в РФ.
12. Эксперты также настаивают на определении конкретных способов и видов рекламы цифровых финансовых активов, попадающих под запрет (например, запрещается только реклама, содержащая прямой недвусмысленный призыв к приобретению таких активов), в противном случае существует вероятность, что под запрет может попасть любой информационный материал о ЦФА, в том числе: образовательная и просветительская, а также иная некоммерческая деятельность, юридические другие услуги, и т.д.

Как заметила Надежда Сурова, директор Института управления и социально-экономического проектирования РЭУ имени Г.В. Плеханова «Комиссия стала, на мой взгляд, самой содержательной площадкой для обсуждения юридических аспектов блокчейна и криптовалют. Среди участников дискуссий – доктора и кандидаты наук, представители крупнейших технологических корпораций, непосредственные участники законотворческого процесса, юридические консультанты с реальным практическим опытом сопровождения блокчейн-проектов. Это позволяет формировать по-настоящему конструктивную повестку и выдавать действительно обдуманные рекомендации по улучшению ситуации».

Предложенные меры, не являются исчерпывающими, но они способны существенным образом снизить риски и барьеры, связанные с использованием новых цифровых активов на территории РФ, уверены в Комиссии. «По итогам заседания было составлено экспертное заключение с соответствующими рекомендациями и направлено на рассмотрение в Государственную Думу, а также Банк России», – подчеркнул председатель Комиссии Александр Журавлев.